【星空诉讼】二审中工程造价鉴定申请的处理原则——兼论《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条

北京焦点网 2019-10-12

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二审中工程造价鉴定申请的处理原则

——兼论《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条



关键词

     二审    工程造价鉴定 

    释明    举证责任


实践中,关于当事人在二审中提出的工程造价申请应否支持的问题,始终存在着一定的争议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。”司法实践中,人民法院通常会根据上述规定,认定当事人在二审中提出的工程造价鉴定申请已经超出举证期限,故进而直接驳回鉴定申请,负有举证责任的一方当事人应当承担举证不能的法律后果。

最高人民法院

裁判案例



反映出上述观点,例如:

(2015)民一终字第404号民事判决书载明:“首建公司二审开庭时提交《工程造价鉴定申请书》,申请法院委托对案涉工程进行造价鉴定。本院认为,首先,首建公司并未在一审举证期限届满前提出;其次,当事人对于案涉工程量并无异议,其争议在于工程价款结算标准,鉴定事项对证明待证事实无意义,对首建公司鉴定申请不予准许。”[1]

(2015)民一终字第22号民事判决书载明:“关于申请鉴定的期限及逾期后果,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审法院《民事诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示,路桥建设公司未向一审法院提出鉴定申请,其在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限,且委托鉴定的资料须经承发包双方共同确认,而该公司提交的证明工程造价的证据不为中交第一公司、公路工程公司所认可,并缺乏证明力,故本院对路桥建设公司的鉴定申请不予准许。”[2]


星空君

观点


上述不论当事人未在一审中申请工程造价的缘由,对于其在二审中提出的造价鉴定申请一概予以驳回的做法,可能损害当事人的利益,是值得商榷的。针对此问题,有些地方法院在此前亦专门作出了相关解答,例如《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第9条规定:“……一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明,当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的,二审法院原则上应当发回一审法院重审,由一审法院进行鉴定。经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定,或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等,导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请鉴定,二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的,原则上应当在二审中进行鉴定,但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。”上述解答明确规定了两种情形:第一,当事人因一审法院未释明而在二审中申请鉴定的,二审法院应发回一审法院进行鉴定;第二,即便因当事人过错导致一审未鉴定的,二审法院认为确有必要时仍旧应当启动鉴定。

2018年12月29日,最高人民法院公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(《施工合同司法解释(二)》),该解释第十四条规定,当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。由此表明,最高人民法院从司法解释层面对法官释明和二审鉴定申请的处理原则予以明确。

首先,上述规定明确了当事人承担举证不能后果的前提是人民法院依法进行了释明。该规定要求人民法院在认为需要鉴定时应当向负有举证责任的当事人进行释明,明确告知该当事人负有申请鉴定的责任及不申请鉴定的不利后果。只有在法院依法进行释明后当事人仍旧不申请鉴定或不配合鉴定的,才应当承担举证不能的法律后果。

其次,上述规定明确了二审鉴定确有必要的,应当发回一审法院重审。一审未进行鉴定,当事人在二审中申请鉴定的,二审法院应当结合案件事实进行审查,如果鉴定对案件的审理确实存在必要性的,不申请鉴定导致案件基本事实不能查清的,二审法院应当将案件发回一审法院重审。

《施工合同司法解释(二)》第十四条对二审中工程鉴定申请的处理原则予以明确,法官的释明可以让当事人在诉讼过程中清晰了解举证责任的分配情况,知悉不申请鉴定的法律后果,是对当事人诉讼权益的维护。而且,不再一味以未在举证期限内提出为由驳回二审鉴定申请,也为二审中鉴定程序的启动打开了通道。



注释:


[1] 案号:(2015)民一终字第404号,马鞍山首建建设有限责任公司与贵州义龙(集团)投资管理有限公司(以下简称义龙公司)建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。

[2] 案号:(2015)民一终字第22号,新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司与中国公路工程咨询集团有限公司、中交第一公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。


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